北京市中信公证处 金莲玉
甲欲向他人借款，并以产权登记在甲名下的两套房屋提供抵押担保。甲已婚，上述两套房屋是甲在婚前所得，但甲和其配偶乙在婚后签订了一份协议，其中一套房屋的产权属于甲乙共有（此套房屋以下简称第一套房屋），另一套房屋约定归乙单独所有（此套房屋以下简称第二套房屋），但上述两套房屋的产权均未办理变更登记，尚登记在甲名下。
现甲欲向他人借款，并以产权登记在甲名下的上述两套房屋提供抵押担保，且甲表示乙现在国外无法出面，在这种情况下，甲和出借人向公证处申请办理具有强制执行效力的抵押借款合同公证，公证处能否受理。对此，有三种意见：
第一种意见认为：公证处可以受理，因为房屋的产权登记在甲名下，虽然甲乙签订了上述协议，但未办理产权变更登记手续，甲依旧是产权人，其有权进行抵押。第二种意见认为：公证处不可以受理，因为房屋虽然登记在甲方名下，但甲乙已经签订协议，一套房屋属于双方共有，另一套归属于乙方单独所有，故甲对上述两套房屋已不具有处分权，无权抵押上述房产。
第三种意见认为：公证处不可以受理，但理由与第二种有所区别，该意见认为因为第一套甲不具有处分权，因为甲乙针对此房屋已经约定共有，属于甲乙共有财产，甲不可以未经乙方同意单方抵押该房产；该意见认为甲对第二套房屋拥有处分权，因为甲乙约定归乙方单独所有，属于夫妻间的赠与，但因未办理产权变更登记手续，甲享有处分权，且该房屋是甲的婚前财产，故甲可以单方抵押该房产。
本人认可第三种意见。
关于第一套房屋，我国《婚姻法》规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。甲乙针对甲的婚前财产约定共同所有符合婚姻法的上述规定，其约定有效。关于第二套房屋，甲乙虽然约定归乙方单独所有，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理。而《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。可见，甲乙之间关于第二套房屋的约定属于夫妻间的赠与，赠与房屋的产权转移需要办理过户登记，而甲乙并未办理过户登记，故该房屋的产权依旧属于甲个人所有，故甲可以抵押该房产。夫妻财产约定和夫妻间的赠与虽然协议主体相同,但法律性质区别很大，
可以归纳为以下几个方面：
一、《婚姻法》规定了我国夫妻财产约定的具体模式，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。从该条的规定看，夫妻可以约定的财产拥有模式包括各自所有、共同所有和部分各自所有、部分共同所有，如果夫妻约定一方所有的全部或者某项具体财产全部归另一方所有，这一约定并不符合以上三种婚姻法所规定的法定模式，这种情况下依照《婚姻法》司法解释三的规定，应按赠与对待，应该适用合同法关于赠与的法律规定。
二、夫妻间赠与的赠与人可以行使法定撤销权。首先，在赠与财产的权利转移前，赠与人可以撤销赠与，《合同法》一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转动产交付或不动产过户手续移之前可以撤销赠与。其次，即便是赠与财产的权利已经转移，符合法定情形时，赠与人也可以撤销赠与。《合同法》第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
（二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。可见夫妻间的赠与在符合法定条件的情形下，赠与人是可以撤销赠与的，当然如果夫妻之间的赠与如果办理了公证，则赠与人无权撤销，因为《物权法》规定，经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。而夫妻财产约定的当事人一方则不享有法定的撤销权，我国《婚姻法》中缺乏对夫妻财产约定撤销的规定，夫妻财产约定自该协议签订之日起对双方具有约束力，因此夫妻任何一方不能随意撤销该约定。三、夫妻间的赠与的权利转移必须依照《物权法》的规定履行相应的物权变动行为，动产的权利转移需要交付该动产，不动产的权利转移需要履行物权变更登记，履行了上述行为，赠与物才发生所有权的转移。而夫妻财产约定自签订之日起财产权利的转移已依上述约定发生，只是未经物权变动手续对外不得对抗善意第三人。