挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑

我国《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。不难看出，挪用公款罪包括以下三种行为类型:（1）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；（2）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动；（3）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还。由于司法实践中以及刑法理论上，成立本罪所必需的利用被挪用公款的行为的主体（简称“公款利用人”），[1]并未被限定为公款挪用人（国家工作人员），而是还包括其他主体；即，公款挪用人将被挪用的公款交予其他主体，由后者加以利用的（从事非法活动、进行营利活动，以及进行非法活动、营利活动以外的活动），也可以构成本罪。[2]因此，本款所规定的两个行为阶段的行为主体，即公款挪用人与公款利用人，就是两个所指不同的概念。[3]而由此带来的解释问题是：“归个人使用”中的“个人”是指公款挪用人，还是公款利用人？“使用”是被“挪用公款”中的“挪用”包括在内，还是意指公款利用行为，即公款利用行为只是“使用”的三种具体类型？
可以说，自从刑法关于挪用公款罪的规定开始实施以后，司法实践和刑法理论几乎无例外地认为，“归个人使用”中的“个人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行为。而大家的争论主要集中在，如何应对司法实践中不断出现的国家工作人员挪用公款给非“个人”的单位“使用”的情形。为解决司法实践中的适用难题，最高人民法院等司法机关出台了多部司法解释，[4]甚至全国人大常委会也于2002年出台了相关立法解释，从而以最高立法机关的权威身份给这一争论画上了休止符。
然而，在笔者看来，关于“归个人使用”的重大争议虽已停息，但相关司法解释、立法解释规定的解释逻辑—“归个人使用”中的“个人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行为—却值得反思。因为，之前困扰司法实践和刑法理论的适用难题和学理难题，其实均拜这一解释逻辑所赐。如果从另一角度—“归个人使用”中的“个人”是指公款挪用人，“使用”是指公款挪用行为—来理解刑法关于“归个人使用”的规定，则这些难题都会被化解。
一、司法解释、立法解释关于“归个人使用”的规定及其解释逻辑
（一）司法解释、立法解释关于“归个人使用”的规定
1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“1998年《解释》”）就“归个人使用”作了如下规定：《刑法》第384条第1款规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用；挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。对于1998年《解释》将“挪用公款给私有公司、私有企业使用”也归人“挪用公款归个人使用”，学界有不同看法。比如，有学者认为，1998年《解释》对“私有公司”的界定没有法律依据，而且与公司法相冲突。因为，我国公司法并没有按照资产归谁所有的所有制模式对公司进行分类，从而也就不存在所谓“私有公司”。[5]还有学者认为，“挪用公款归个人使用”中的“个人”，是相对具有团体性的“单位”而言的，“个人”无论如何也不能被解释为单位；而1998年《解释》将私有公司、私有企业视为“个人”，将本属于单位的概念纳人了“个人”的范畴，违背了罪刑法定原则；此外，1998年《解释》规定，挪用公款归私有单位使用构成犯罪，实质上是使私有公司、企业和国有单位享受不同的待遇，这有违市场经济主体地位平等的原则。[6]
为了进一步明确“归个人使用”的含义，合理界定其适用范围，针对1998年《解释》关于“私有公司、私有企业”的不规范界定，2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（简称“2001年《解释》”）规定：国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用；国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。与1998年《解释》相比，2001年《解释》以是否具备法人资格对私营企业进行区分，认为具备法人资格的私营企业不是个人，而不具备法人资格的私营企业可以视为个人。从而，挪用公款给具备法人资格的私营企业使用的，不构成挪用公款罪。这种认定单位与个人的标准，看似以企业的组织形式来否定其作为单位的资格，但并未对私营企业之外的其他性质的企业进行此种考察，因此，仍然难免有“区别对待”私营企业的嫌疑。2001年《解释》还认为，“为谋取个人利益，以个人名义将公款挪给其他单位使用的”，无论该单位的性质和组织形式如何（此处的“其他单位”当指除“不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”之外的其他公司、企业等单位），都一律认定为挪用公款“归个人使用”，这与1998年《解释》相比，范围有了明显扩大。但这一规定又被学者批评为“既不具有可操作性，也为国家工作人员假借单位名义挪用公款给其他单位使用谋取个人利益的行为创造了空间，难以应付司法实践的需要。”[7]另外，值得注意的是，当针对“其他单位”利用公款成立本罪来解释“归个人使用”时，除要求公款挪用人“以个人名义”出借公款外，还另外要求挪用人有谋取个人利益的目的。可以说,2001年《解释》在认定“归个人使用”时，区别两种情形分别制定了两个不同的标准，其中一个标准强调公款利用人的身份，而另一个标准看重公款挪用人的主观因素。两个标准并存，反映出该司法解释对于“归个人使用”并没有一个一致的理解路径，思路稍显混乱。但总体而言，虽然2001年《解释》在某一方面限缩了1998年《解释》所规定的适用范围，但同时在另一方面扩大了适用范围，故而“归个人使用”中的“个人”的涵盖范围其实是扩大了。
针对上述两个司法解释，除了未能同等对待国有单位和非国有单位，致使刑法不能平等保护、制约各类经济主体这一缺陷外，学者还指出其存在的另一重大问题。即，这两个司法解释都未能将挪用公款归自然人使用的行为与挪用公款归单位使用的行为同等对待，这使得司法实践中打击挪用公款犯罪变得难于把握。自从刑法关于挪用公款罪的规定实施以来，司法实践中以单位名义将公款挪用给其他单位利用的现象层出不穷，将之一概作为或者不作为犯罪处理都不合适。可以说，上述司法解释的出台正是为了合理界定对这类行为的打击范围，而不断通过将某些单位拟制为“个人”来扩大“归个人使用”的适用范围。但是，这一做法虽然具有实践上的合理性，但始终存在违反罪刑法定原则的嫌疑。[8]
2002年第9届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法）第384条第1款的解释》（简称“2002年《立法解释》”），可以说以立法的形式（虽然立法解释不是立法，但其效力等同于立法）最终大体上解决了司法实践关于“归个人使用”的解释争议。其中规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”:（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。不难看出，2002年《立法解释》对挪用公款“归个人使用”的情形重新进行了分类。用某些论者的话来说，这一新分类体现了如下特点：首先，不再以公款使用方经济主体的性质作为挪用人的挪用行为是否构成挪用公款罪的犯罪构成要件，从而弥补了之前的司法解释中出现的用语不规范以及违背市场经济主体地位平等原则的缺陷，有利于维护市场竞争主体的平等性。其次，抓住了挪用公款罪的本质特征，从挪用者的主观和客观两方面来科学准确地界定挪用公款归个人使用的行为。再次，对公款被挪用给其他单位使用而需要认定为挪用公款罪的条件，作了较以往更明确、具体的规定。[9]但是，即便如此，仍然有学者对2002年《立法解释》提出了不同意见，认为它还是没能彻底贯彻平等对待市场经济主体的原则。比如，2002年《立法解释》规定，国家工作人员挪用公款给单位使用，只有在“以个人名义”以及“个人决定以单位名义”并且“谋取个人利益”这两种情况下才构成犯罪，这会造成同等主体挪用同等数额公款给单位使用，虽然危害结果相同，却因以不同名义和有无谋取个人利益而适用两种截然不同的处罚；这还会造成同等主体挪用同等数额公款，虽然造成同样的危害结果，最后却因供本人、亲友或其他自然人使用和这两种情形以外的供单位使用而适用两种截然不同的处罚。[10]出现如此批评的症结在于，2002年《立法解释》在解释“归个人使用”时，沿用了2001年《解释》的解释策略：区别不同情形制定了不同的标准，一个强调公款利用人的身份（“本人、亲友或者其他自然人”），另一个则看重公款挪用人的主观因素（“以个人名义”、“个人决定以单位名义”并且“谋取个人利益”）。很显然，这两个解释在扩大处罚范围的同时也在限制处罚范围，但两个标准并存使得限制处罚范围的根据并不明确。
随后出台的两个司法解释性质文件则进一步明确了2002年《立法解释》的主旨与精神。2002年最高人民检察院《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会〈关于刑法第294条第1款的解释）和（关于刑法第384条第1款的解释〉的通知》规定，对于国家工作人员利用职务上的便利，实施2002年《立法解释》规定的挪用公款“归个人使用”的三种情形之一的，无论使用公款的是个人还是单位以及单位的性质如何，均应认定为挪用公款归个人使用，构成犯罪的，应依法严肃查处。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“2003年《纪要》”），就挪用公款罪的法律适用问题，有如下主要意见：（1）单位决定将公款给个人使用行为的认定。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。（2）挪用公款供其他单位使用行为的认定。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。（3）对于挪用有价证券、金融凭证用于质押的行为、挪用公款归还个人欠款的行为、挪用公款用于注册公司、企业的行为、挪用公款后尚未投人实际使用的行为，都应当认定为挪用公款罪。尤其是2003年《纪要》上述第3项意见，扩张了“归个人使用”中“使用”的含义，将挪用公款后尚未实际使用的行为也解释为“使用”。
（二）相关司法解释、立法解释的解释逻辑
纵观上述司法解释、立法解释关于“归个人使用”的规定和指导性意见，不难总结出如下规律：“归个人使用”的适用范围不断扩大。这分别体现在如下两个方面：一是，作为公款利用人的“个人”，其适用范围早已突破了“自然人”的含义，而延展至一切自然人和单位。二是，作为“使用”的具体情形的公款利用行为的范围也不断扩大，特别是将“挪用公款后尚未投入实际使用的行为”也认定为挪用公款罪的公款利用行为以后，“使用”作为公款挪用行为与公款利用行为之间的中间环节，已经没有了实际意义。这一发展过程造成的实际效果正如论者所总结的那样：“‘归个人使用’作为挪用公款罪的客观要件已没有必要”。因为从2002年《立法解释》的规定来看，“公款的使用者”分为两类，一类是自然人（包括本人、本人的亲友、其他自然人），一类是本单位之外的其他单位（包括国有单位、集体单位、私有公司、私有企业等）。这个规定涵盖了所有的“公款的使用者”，也就是说任何人或者任何单位（本单位除外）使用被挪用的公款都属于“归个人使用”。由此，“归个人使用”作为构成要件要素就不存在任何独立的意义了。[11]
这样的嬗变过程也从侧面反映了相关司法解释、立法解释规定关于“归个人使用”的解释逻辑：（1）将“归个人使用”中的“个人”解释为公款利用人，同时将公款挪用人与公款利用人当作不同的行为主体来看待，尽管二者在某些场合是重合的。这就是为什么1998年《解释》与1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》都会说，“挪用公款归个人使用”既包括挪用者本人使用，也包括给他人使用。2002年《立法解释》在这一问题上的立场也是如此。（2）区分了“挪用”与“使用”，即二者是两个不同的行为阶段。与此同时，又将公款利用行为视为“使用”的具体情形，[12]即“归个人使用”中的“使用”就是公款利用行为。由于区别了“挪用”与“使用”，才一度出现了所谓“挪而未用”的行为是否构成挪用公款罪的争论。[13]（3）当把“归个人使用”中的“个人”解释为公款利用人、把“使用”解释为公款利用行为以后，就不得不面对如下司法适用难题：如何根据刑法关于挪用公款罪的规定处罚司法实践中不断出现的国家工作人员挪用公款给单位利用的情形。为了因应这一司法实践中的处罚需要，前述司法解释、立法解释运用各种解释技巧扩大“个人”的适用范围，以将一部分利用被挪用公款的单位纳入其中，从而扩大本罪的处罚范围。（4）以上三点可以归结为：将公款利用行为作为框定挪用公款罪处罚范围的基本依据，从而致力于制定各种标准来具体界定“归个人使用”。
基于上述解释逻辑的扩张解释动向的现实驱动力自然是为了应对司法实践中层出不穷的将公款挪用给单位利用的现象，但是，这一现实考量虽然符合实际需要，却难以摆脱违反罪刑法定原则的嫌疑。而最高立法机关出面作出立法解释看似是洗脱嫌疑的终极手段。但是，如果认为上述司法解释有违反罪刑法定原则的嫌疑，那么，秉承同一解释逻辑的2002年《立法解释》同样有这个嫌疑。[14]因为2002年《立法解释》也只是对刑法相关规定的解释而非刑法规定本身，其自身也必须遵守罪刑法定原则，而不能突破刑法规定来“立法”。在笔者看来，这一司法实践的曲折过程及其在罪刑法定原则上遭遇的困境其实反映出，相应机关以及学者未能正确理解挪用公款罪的本质，或者，即便正确理解了本罪的本质，也未能以此为指导来解释、认定本罪，以致走上了本来不必走的弯路。
二、挪用公款罪的本质是公款挪用行为而非公款利用行为
犯罪的本质是行为对法益的侵害，刑法作为规制犯罪的法律，其日的就是保护法益。因此，为实现这一目的，就必须基于某一具体犯罪的保护法益，来解释该罪的构成要件。也就是说，“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[15]对于挪用公款罪中“归个人使用”这一构成要件的理解，也必须从该罪的保护法益出发，才能得出合理的结论。
我国刑法理论的主流观点认为，挪用公款罪侵害的是复杂客体，[16]即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的占有权、使用权、收益权。[17]这是因为，“国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪归个人使用的行为，是一种违背职责、滥用职权的腐败行为，与国家法律法规对公务行为廉洁性的要求相悖。同时，违反国家财经制度的挪用公款行为使公款的使用、收益权能受到侵犯。”[18]虽然挪用公款罪侵害的是复杂客体，但是本罪是与贪污罪、受贿罪等一起被规定在“贪污贿赂犯罪”这一章，而刑法分则基本是按照同类法益来安排章节的，各章标题大致反映了该章各个犯罪共同的主要保护法益，因此，各个犯罪所处的分则章节位置对于解释该罪的构成要件具有指导意义。故而，挪用公款罪的主要保护法益应当是国家工作人员职务行为的廉洁性，而公共财物的占有权、使用权、收益权只是次要保护法益。
接下来的问题是，什么是国家工作人员职务行为的廉洁性，对这一法益的侵害在挪用公款罪中是由什么行为体现的。学者在论述贪污贿赂罪的法益时指出，贪污、挪用公共财物的犯罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产，贿赂犯罪则侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。[19]也就是说，职务行为的廉洁性与职务行为的不可收买性应当是两个不同的概念。而根据该学者对受贿罪保护法益的分析，[20]我们不难得出如下结论：对职务行为廉洁性的侵害，其核心是国家工作人员不公正地实施职务行为。具体到挪用公款罪的场合，所谓“不公正地实施职务行为”就是指，违背自己的职责，不经合法批准或者违反财经纪律，处理自己主管、管理、经营、经手的公款。这里所谓的处理包括了擅白改变公款的支配关系（“挪用公款”）和擅自使用公款。
在不公正地实施职务行为的意义上，擅自改变公款的支配关系就已经侵犯了职务行为的廉洁性，因此，国家工作人员利用职务便利非法改变公款的支配关系是本罪行为的本质特征。这止如学者所言，“正是国家工作人员利用自己从事公务的便利条件非法支配公款，才侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性”。[21]而利用职务便利非法改变公款的支配关系就已经是“利用自己从事公务的便利条件非法支配公款”了。这就是说，挪用公款罪中为行为的违法性提供主要依据、侵害主要保护法益的行为应当是公款“挪用”行为，即，使公款脱离原单位占有的行为，而非公款利用行为。[22]正因此，才会有学者主张，只要公款不按其规定用途使用而被个人挪出就构成犯罪。[23]根据这一结论，反映挪用公款罪违法性本质的构成要件行为就是，挪用人“利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。”[24]
那么，公款利用行为在本罪中的地位和性质如何呢？刑法是根据公款用途的风险大小来规定公款利用行为的具体情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。[25]不同的利用方式反映了程度不同的风险。如前文已述，侵害单位对公款的占有就已经侵犯了职务行为的廉洁性，而在侵害单位对公款的占有的基础上，进一步侵害单位对公款的使用权、收益权的公款利用行为则只是使得：（1）在利用公款获益的动机下，公款被挪用的次数、数额和时间都极可能增加和延长；（2）利用公款进行营利活动和非法活动极可能造成公款无法追讨的结果。如此种种都表明，本罪规定的公款利用行为，其法益保护的重点在于公共财产这一次要法益（当然，公款挪用行为也已经侵害了公共财产，即侵害了单位对公款的占有）而非职务行为的廉洁性这一主要保护法益。因此，在界定本罪的处罚范围时，公款挪用行为的重要性要超过公款利用行为。
既然公款挪用行为和公款利用行为对于挪用公款罪保护法益的意义存在如此重大的性质上的差别，即，前者更多体现了对主要保护法益国家工作人员职务行为廉洁性的侵害，后者更多体现了对次要保护法益公共财产的侵害，那么，对于本罪构成要件的解释，就应当着重于根据主要保护法益来厘清构成要件行为的成立范围。也就是说，为了最大限度地实现保护主要法益的目的，应当尽可能地在不违反罪刑法定原则的前提下，扩大对主要法益的保护。这就要求我们通过解释来确定最能反映对主要保护法益的侵害的构成要件行为的成立范围。在挪用公款罪的场合，这就意味着，对于单纯挪用公款而尚未利用的行为（数额较大、超过三个月未还）也要定罪处罚，因为这样的行为照样侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。也就是说，对于所谓“挪而未用”、“挪而不用”的行为，即行为人使公款脱离了单位的控制但并未或尚未利用该公款的，也应当认为其属于挪用公款归个人使用。2003年《纪要》规定挪用公款后尚未投人实际使用的行为也应当认定为挪用公款罪，就印证了笔者的这一看法。
三、重塑“归个人使用”的解释逻辑
正如上文所总结，相应司法机关、立法机关发布的关于挪用公款罪中“归个人使用”的司法解释、立法解释规定，都在对“归个人使用”的适用范围作扩张解释，尤以2002年《立法解释》的出台为标志，而达到了这一扩张解释的极限。但是，如此概括这一解释趋向有一个逻辑上的前提，那就是，将《刑法》384条第1款规定的国家工作人员利用职务上的便利“挪用”公款与挪用公款“归个人使用”作为两个不同的行为阶段来看待，同时，将公款利用行为视为挪用公款“归个人使用”的具体情形。由此，才引发了司法适用上的难题：成立挪用公款罪要求被挪用的公款只能“归个人使用”，但是，司法实践中却出现了很多公款被挪用给单位利用的现象，对这些现象不能一概不作为犯罪处理，就只好想方设法将某些单位解释为“个人”，但这一做法在刑法关于挪用公款罪的罪状描述没有改变的情形下，始终有违反罪刑法定原则的嫌疑。可以说，即便发布了2002年《立法解释》，这一嫌疑仍然未能彻底消除，因为立法解释毕竟也只是“解释”而非“立法”，其仍然不能突破刑法的规定。也正是因为这根本性的焦虑始终挥之不去，学界和实务界始终存在修法的主张，即便在2002年《立法解释》颁布之后，支持这一主张的仍大有人在。
面对这一困境，笔者拟提出另一解释思路，从而化解之。首先，《刑法》第384条第1款规定的实施挪用公款行为的国家工作人员就是“归个人使用”中的“个人”，即“归个人使用”中的“个人”就是指公款挪用人。这样理解的好处在于，挪用公款罪是以个人为犯罪主体的犯罪，而作为本罪主体的国家工作人员必然是个人，这正好与“归个人使用”中的“个人”相一致。其次，既然“归个人使用”中的“个人”就是挪用公款的国家工作人员，那么，这一“个人”就与公款利用人并非同一范畴。因为，国家工作人员挪用公款后既可以自己利用该公款，也可以将该公款给予其他主体利用。当国家工作人员自己利用公款时，则公款挪用人同时就是公款利用人。再次，基于以上两点，也就不难得出如下结论：“归个人使用”中的“使用”就是“挪用”的一部分，而公款利用行为就不再是所谓“使用”行为的具体情形，也就是说，二者不再是同一范畴。最后，笔者的上述看法会导致对“归个人使用”中的“使用”作宽泛的理解。因为，将“挪用”与“使用”做同一化处理，而“挪用”意指国家工作人员使公款脱离原单位的支配，这就使得“使用”的含义被扩大。挪用公款只是暂时改变公款的占有状况，而不以不法所有为目的。因此，所谓“挪用”的本质也就是对公款的占有的侵害，而司法实践（2003年《纪要》）以及学界有力的主张，[26]都赞成将挪用公款但尚未实际使用的情形作为挪用公款罪进行处罚，即，将该情形也解释为“归个人使用”。由此可见，“使用”就包括了所有不按公款的规定用途而改变公款支配关系的行为。
总而言之，上述几点可以归结为，以公款挪用行为作为框定挪用公款罪处罚范围的基本依据。这一新的解释逻辑可能带来的好处是：首先，“归个人使用”这一构成要件不再“约束”公款利用行为，这使得公款利用人不必一定是个人，而可以是任何个人和单位。其次，将“挪用”与“使用”作为含义相同的概念来处理，凸显了挪用公款罪的本质在于公款挪用行为，而非公款利用行为，这有利于更加全面地保护本罪的主要法益。[27]最后，也是最大的好处，通过不修改刑法的规定而只是换个思路解释刑法的规定，从而在根本上解决了立法规定与打击犯罪的现实需要之间的矛盾，也排除了相关司法解释、立法解释规定违反罪刑法定原则的嫌疑。