论持有型犯罪的“附加条件”

持有型犯罪，是以刑法规定特定物品的非法持有状态作为刑事责任追究基础的犯罪，是我国刑法中的一种特殊犯罪类型。[1]主流教材认为，[2]典型的持有型犯罪具有以下犯罪构成：（1）犯罪主体是一般主体，即年满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。（2）犯罪客体主要是国家对某种特定物品的管理制度。如非法持有毒品罪的犯罪客体是国家对毒品管理制度，持有假币罪的犯罪客体是国家货币发行制度，等等。个别罪名如非法持有枪支、弹药罪，犯罪客体除了国家枪支、弹药管理制度外，还涉及到公共安全，是复杂客体。（3）客观方面表现为“非法持有”刑法规定的某种特定物品，即枪支、弹药、毒品、毒品原植物种子或者幼苗、假币等。通说教材强调，必须是“非法持有”上述特定物品才能构成相应犯罪。[3]（4）主观方面是故意，实际上明知即可，如持有假币罪的立法规定是“明知是伪造的货币而持有”。根据刑法理论通说，行为只要满足上述犯罪构成就成立持有犯，应追究刑事责任。但是，司法实务在实际追究持有型犯罪刑事责任时，除了前述犯罪构成外，又明确提出一个“附加条件”。
一、我国持有型犯罪的一个另类特征
（一）几种典型的持有型犯罪的“附加条件”
如何理解这种“附加条件”的性质，是一个值得研究的问题。1994年最高人民法院在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中指出：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”这里，虽然确证了“非法持有较大数量毒品”的行为，已经包含了前述犯罪构成，但是又要求“不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪”的条件，“才能构成本罪”。对于走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪，理论上称之为非法持有毒品罪的“关联犯罪”，[4]这个条件可简单概括为“不能查明持有毒品构成其关联犯罪”。也有观点认为：“非法持有毒品罪必须是在没有证据证明持有行为以进行其他毒品犯罪为目的或没有证据证明持有行为是其他毒品犯罪的后续行为的前提下才能认定，……如果能够证明持有毒品的原因或目的是其他毒品犯罪，那么持有毒品的行为就应该包含在那个毒品犯罪之中。”[5]2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。”“明知是伪造的货币而持有，数额较大”已充分满足前述持有假币罪犯罪构成，但还要求“不能查明其持有的假币构成其他假币犯罪”的条件，才以该罪追究刑事责任。至于持有伪造的发票罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪的刑事责任追究，理论上和实务上也都持类似见解。这几种典型的持有型犯罪的一个共同的不寻常特征是：尽管刑法没有明确规定，但真正要按持有型犯罪追究刑事责任，甚至说持有型犯罪的实际成立，在持有事实之外，还要有“不能查明持有物品构成其关联犯罪的”这样一个“附加条件”。[6]能否认定持有特定物品构成关联犯罪，依赖于能否查明持有物品的具体来源与用途，故这个“附加条件”通常被粗略表述为“不能查明持有物品的来源与用途的”。[7]
（二）“附加条件”的立法原理和司法政策根据
持有型犯罪的这个“附加条件”——“不能查明持有物品成立关联犯罪的”（或“不能查明持有物品的来源与用途的”），存在立法论和司法政策上的根据。
在立法论上，理论界和实务界一般认为，持有型犯罪是立法者利用这类犯罪的特殊构成而确立的一种补漏性、堵截性罪名，是为了解决实务中有时难以证明被告人持有特定物品的具体来源、用途，因而难以追究其关联犯罪，可能放纵犯罪的问题，为严密刑事法网，减少司法证明困难，以“不能查明持有特定物品的来源与用途”为前提，就已查明的持有事实，确立持有型犯罪以追究刑事责任。[8]因此，在刑事立法的视域里，“不能查明持有物品构成其关联犯罪的”（或“不能查明持有物品的来源与用途的”），应是持有型犯罪刑事责任追究或实际成立的重要条件。由此衍生的司法适用政策就是，“应当正确处理持有型犯罪构成与可能的关联犯罪的犯罪构成的优位关系，坚持持有型犯罪构成的司法适用的最后手段性，……应当首先积极主动地收集能够证明持有人持有的特定物品或者财产来源、去向或者持有目的的证据，能够适用具有更高的不法、罪责与可罚性程度的关联犯罪构成的，应当尽量优先适用关联犯罪构成，而尽量不适用持有型犯罪构成。只有在确实无法证明其持有物的来源、去向或持有目的，因而无法按照可能的关联犯罪追究刑事责任，而如果不追究其刑事责任又显然会放纵犯罪份子的迫不得已的情况下，才能例外地适用持有型犯罪构成。”[9]学说上和司法实务中要求的“附加条件”应是这种立法考量和司法政策在刑法学领域的体现。
（三）“附加条件”在刑法中的“确认”
事实上，这个“附加条件”以“变种”的形式被明文规定在刑法典的具体持有型犯罪中。
如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，除了“非法持有事实”外，刑法规定了一个“拒不说明来源与用途的”的“附加条件”。[10]主流观点认为，该罪也是立法者基于严密刑事法网、防止放纵犯罪、减少证明困难的刑事政策，利用持有行为构成而确立的补漏性、堵截性罪名，是持有型犯罪；该罪中的“拒不说明来源与用途的”，学说上一般根据字面含义将其解释为行为人“拒不说明来源与用途”的行为，是持有行为之外的另一客观条件。如有教材指出：“本罪的客观方面表现为行为人实施了非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，且拒不说明来源与用途的行为。本罪在客观方面有两个基本特征：其一，行为人必须‘非法持有’了国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品。……其二，行为人必须是‘拒不说明来源与用途’。”[11]据此，一些学者还得出该罪是不作为犯的结论（即“不作为说”）。[12]也有不少教材没有简单地停留在其字面含义上，指出：“所谓拒不说明其来源与用途，是指在有关机关责令其非法持有的属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品的来源与用途时，行为人拒绝回答或者作虚假的回答，以致有关机关无法查明其真实来源与用途。”[13]“非法持有者对其所知的来源与用途做了虚假的‘说明’的，仍属于拒不说明来源与用途。”[14]也就是，它不仅包括拒不说明、虚假说明等的行为人侧面，也包括了司法机关无法查明其持有物品具体来源与用途的侧面，不是单纯的行为人“拒不说明来源与用途的”行为。但上述教材仍将其视为该罪成立的客观条件。还有一些学者基于该罪与其他几种典型的持有型犯罪具有同质性但却无此规定，认为它是“多余的”（本文称之为“多余说”）。“上述附加条件规定在罪状中，造成持有犯罪构成要件不恰当扩展并复杂化，也是不科学的和多余的。……应予以删除。”[15]
笔者认为，这里“拒不说明来源与用途的”的完整内涵实际就是前述的“附加条件”——“不能查明持有物品具体来源与用途的”，它既包括行为人拒不说明、虚假说明、不能说明的行为人侧面，也包括司法机关无法核实、不能查明的追诉侧面。“行为人所持有的国家绝密、机密文件、资料、物品的来源、用途是否合法，在法律规定上，是要求司法机关去查明的。”[16]如果将其简单地停留在字面含义上理解，既违背事理逻辑，也违背持有型犯罪的立法原理。第一，如果对“拒不说明来源与用途的”限于字面理解，排除司法机关查证其具体来源与用途的证明责任要求，就意味着在持有事实的基础上，只要行为人“拒不说明来源与用途”就可以按该罪惩处，司法机关无需继续查明持有物品的具体来源与用途，放弃对该罪的关联犯罪的追究，这将导致放纵犯罪。第二，如果对“拒不说明来源与用途的”限于字面理解，那么对于由于某种原因“不能说明”来源，说明了但司法机关无法查实等情况，就无法追究其刑事责任，则该罪丧失了部分堵截性、补漏性的刑事政策功能与价值。第三，如果对“拒不说明来源与用途的”限于字面理解，如前文所述，就可能导致否认该罪是持有型犯罪，而依据“拒不说明来源与用途”将该罪视为对说明义务违反的不作为犯罪，那么立法无疑创设了一个逃避更严厉惩罚的契机：只要行为人拒不说明就按这种轻罪论处，背离了该罪的刑事政策目的。第四，将“拒不说明来源与用途的”，在内涵上按照“不能证明持有物品构成其他关联犯罪的”理解，不仅能使其与前述典型的持有型犯罪构成一致起来，也与该罪的刑事政策目的和立法考量符合。至于“多余说”认为其多余，应予以删除的意见，是一定程度上受前述几种典型的持有型犯罪没有明文规定的影响所致，但正如前文已论，即便刑法没有明确规定，人们还是在解释上“补充”了一个“附加条件”。立法者在刑法第282条第2款的“偶然的”规定，恰恰说明了“附加条件”的现实存在、重要性和实际的规范作用。
巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”可谓“附加条件”的另一个“变种”。一般认为，巨额财产来源不明罪是我国刑法中首个“典型的以‘持有’形式构成的犯罪”。[17]“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”就是“国家工作人员拥有（或持有）明显超过其合法收入的巨大财产。”[18]该罪的确立“是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下不使狡猾的犯罪人逃避法网。”[19]“不能查明（国家工作人员）持有明显超过合法收入、差额巨大的财产的具体来源与用途”，是该罪追究国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大财产行为的前提。而该罪中“不能说明来源的”的规定（对此，学理上也有“多余说”、“不作为说”的见解），根据司法解释，包含以下含义：“（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人分辨不出财产的具体来源而无法说明；（3）行为人说明了财产来源，经过司法机关查证并不属实；（4）行为人说明了财产来源，因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。”[20]综合起来就是“不能查明持有明显超过合法收入、差额巨大财产的具体来源与用途的”，亦即前文所提到的“附加条件”。
因此，必须正视，我国持有型犯罪的实际成立或刑事责任追究，都有一个共同的“附加条件”如影随形。由于立法技术的不成熟和经验不足，这个“附加条件”有时存在于人们的规范解释中（如几种典型的持有型犯罪），有时以“不能说明来源的”或“拒不说明来源与用途的”的“变种”形式规定在条文中（巨额财产来源不明罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪），但都对持有型犯罪的实际成立或刑事责任的追究具有不可或缺的意义和作用，这是我国持有型犯罪研究应当共同观察的一个特征。
这个“附加条件”的规范性质是什么？是持有型犯罪成立的实体性要件还是程序性规则？如果是实体要件，那么其在犯罪成立中处于怎样的地位与作用？它有时被规定在罪状的描述中，有时又没有，哪种更为合理？是否有什么不同？如果是程序性规则，它又是一种怎样的具体规则？
迄今为止，刑法理论上尚没有确立一个共同的“附加条件”观念，加上持有型犯罪立法规定不统一、不规范，以及“附加条件”自身内涵的模糊性，学界对持有型犯罪的“附加条件”进行了一些孤立的、“只见树木不见森林”式研究，自说自话，立场观点大相径庭。如前所述，对于几种典型的持有型犯罪，尽管人们强调了一个追究刑事责任的“附加条件”，却未能给予正式的理论认定和诠释；对于两种“特殊的”的持有型犯罪（非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和巨额财产来源不明罪），刑法理论又因为“附加条件”的存在，在两罪的罪名、犯罪构成内容、行为形式等问题上陷入纷争，分歧较大。诉讼法学者则借“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”提出了所谓“证明责任倒置规则说”的议题，使理论纷争更为复杂。确立我国持有型犯罪共同的“附加条件”概念，并进行统一观察，既是持有型犯罪研究的深化和丰富，也是从新的视角对既有问题争议、理论歧见进行检讨廓清之举。
本文的基本脉络是，从统一的“附加条件”概念出发，首先讨论这种“附加条件”的规范实质（是实体性规定，还是程序性规定，抑或其他），检讨、澄清现有理论在“附加条件”基本认知方向上的诸多不恰当，指出对“附加条件”的程序性理解是一种歧途，它实质是立法者将关联犯罪诉讼程序中可能出现的一种客观情势立法化为持有型犯罪成立所必须的客观实体条件。其次，根据这种规范实质判断，在实体理论的框架下讨论“附加条件”在犯罪成立中的地位和作用，在分析和批判主要实体理论观点的基础上，提出本文看法。
二、“附加条件”的规范实质：对程序性解释倾向的质疑
（一）“多余说”及其商榷
本文所称的“多余说”，是指认为持有型犯罪的“附加条件”不属于犯罪构成客观要件，而是一种“正常的工作程序”，如果在刑法中予以规定则是“多余的”、“不科学”的观点。“在刑法关于上述犯罪构成要件的规定中规定这些内容显然是多余的，而且是不科学的。”[21]其特点是：第一，否认“附加条件”（包含“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”）的实体性，认为现有持有型犯罪构成已经自洽；第二，之所以认为其“多余”、“不科学”，因为它是诉讼中的一种正常的工作程序。“多余说”是一种程序性解释立场。
“多余说”源自部分学者对非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”的理解。这些学者在肯定二罪都是持有型犯罪的前提下，把“拒不说明来源与用途的”、“不能说明来源的”理解为无关犯罪构成的“工作程序”或“程序性规定”，认为它们在刑法中是“立法失误”，“应予以删除”。[22]“实际上，这些内容从持有犯罪构成客观要件内容来说，都不属于犯罪构成要件应有之意，而属于司法机关开展这些犯罪的侦查、检控过程中的工作程序。因此，这些内容完全可以在刑法上关于上述犯罪构成客观要件中予以删除，廓清构成要件的本质要素。”[23]“法条（指巨额财产来源不明罪——引者注）第一句已表明了此罪的基本要件，即（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收入的巨额财产（罪名）。……法律设此罪与设非法持有毒品罪出于同一考虑……法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看，是多余的。”[24]
对于典型的持有型犯罪（非法持有毒品罪、持有假币罪、非法持有枪支、弹药罪等），尽管实务上和学理上都提出一个“附加条件”，但主流教材对其基本采取“冷处理”的态度，拒绝在犯罪构成中给予其理论定位，实际是将其“驱逐”到程序法领域中。
持“多余说”者有以下四个原因：（1）几种典型的持有型犯罪对其没有明确规定，人们即使认识到“附加条件”对持有型犯罪实际成立或刑事责任的追究十分重要，也不敢贸然在规范意义上予以承认。而基于持有型犯罪的同质性，这种处理影响了对巨额财产来源不明罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的“附加条件”的理解。（2）目前通说对典型的持有型犯罪构成的归纳，在形式上已经“自洽”，如果将“附加条件”再视为犯罪成立或追究刑事责任的实体条件，难以用主流理论对其定位，颇感“多余”。而对于巨额财产来源不明罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，“附加条件”的明文规定已给刑法理论带来很大的困扰，将其解释为一种工作程序，就免却了诸多问题。（3）就“附加条件”内涵和字面含义来看，具有明显的程序性色彩。（4）人们容易将“不能证明持有物品构成其关联犯罪的”在犯罪追诉中的地位与作用，与“能够证明持有物品构成其关联犯罪的”在关联犯罪追诉中的地位和作用并列等同，认为后者导致关联犯罪，前者导致持有型犯罪，只涉及程序性操作。[25]
“多余说”的观点能够说明为什么几种典型的持有型犯罪没有将“不能查明其持有事实构成关联犯罪的”的“附加条件”解释为犯罪成立实体条件；能够理顺不同持有罪名规定之间的矛盾，即为什么刑法对有的持有型犯罪没有明确规定“附加条件”，而另一些则作了明确规定，既在实体理论上维持了持有型犯罪构成的统一，又摆脱了“附加条件”带来的解释麻烦。
但是，“多余说”没有得到主流理论的认可。尽管难以对“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”进行理论定位，但所有刑法学教材坚持将其视为犯罪成立的重要条件。对于巨额财产来源不明罪，多数学者认为它实质是在国家工作人员非法持有明显超过合法收入、差额巨大的财产的事实上确立刑事可罚性：在国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大的财产事实基础上，还需借助“不能说明来源的”进行“差额部分以非法所得论”的“非法性”认定，才能成立该罪。“一个国家工作人员拥有巨额财产，并不能作为追究刑事责任的充分根据”。[26]“只有在本人不能说明其来源的合法性的情况下，才能表明其所拥有的财产系非法所得，因而构成犯罪。”[27]对于非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，其实际适用也需要一个前提，即“不能查明持有物品的来源与用途的”，“拒不说明来源与用途的”在内涵和功能上与“不能查明持有物品的来源与用途的”一致，并非可有可无。“多余说”否定二者的重要意义，难以令人信服。而且，如前文所述，对于几种典型的持有型犯罪，即便刑法没有明确规定“附加条件”，司法实务和学理解释也额外提出“不能查明持有物品的具体来源与用途的”的“附加条件”，如果仅是一种“正常的工作程序”，又何须提及？
笔者认为，“多余说”否定“附加条件”的规范意义是不妥当的，将其理解为一种“正常的工作程序”更是一个误解。
首先，前文已论，无论是“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”，还是典型的持有型犯罪的“不能证明持有物品构成其他犯罪的”，都具有立法和刑事政策基础，都是追究持有行为刑事责任不可或缺的条件，对持有型犯罪的实际成立具有重要意义。“多余说”否定其规范意义是不合时宜的。
其次，“多余说”将“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”理解为一种“正常的工作程序”或“检控工作中的一项工作程序”，是对“附加条件”的一个误解。“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等，确实存在“说明来源”的程序活动，但这个程序活动实际是以追究关联犯罪为目的的，即为了追究关联犯罪，需要查明持有物品的具体非法来源与用途。如果查明则按照关联犯罪处理，不能查明持有物品来源与用途的直接程序后果，本来应是不能追究关联犯罪，而不是产生持有型犯罪。然而，立法者利用这个程序产生的一种客观情势，把“不能查明持有物品的具体来源与用途”，作为追究持有事实刑事责任的前提条件——“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”。这里应当把关联犯罪诉讼活动可能产生的一个不成功结果，与产生它的程序本身区别开来，“多余说”实际是将二者混淆了。
最后，还须特别指出的是，不能想当然地将“不能查明持有特定物品的具体来源与用途”与追究关联犯罪的诉讼中“查明了持有特定物品的具体来源或用途的”并列等同起来。对于后者而言，“查明持有某特定物品的具体来源或用途”是追究关联犯罪必须进行的程序性任务或证明工作，因为“持有特定物品的具体来源或用途”是必须证明的关联犯罪构成内容，“查明了持有某特定物品的具体来源或用途的”意味着关联犯罪构成内容得以确证。但对于“不能查明持有物品的具体来源和用途的”而言，它本是追诉关联犯罪的诉讼中可能出现的一种不确定的客观情势，其本来的程序后果是导致无法追究关联犯罪，但为了防止放纵犯罪，被立法化为追究既有持有事实（行为）刑事责任的前提条件，立法者在此命令司法机关在不能查明持有某特定物品的来源或用途的条件下，应该退而求其次就既有的持有事实追究刑事责任，它因此具有了新的规范意义。不能因为“查明了持有特定物品来源或用途的”仅具有程序意义，就认为持有型犯罪的“不能查明持有特定物品的具体来源或用途的”也仅有程序意义，是一种“正常的工作程序”。
（二）“证明责任倒置规则说”及其商榷
刑法学界对“附加条件”在实体法上的解释困难，甚至将其“放逐”到程序领域的做法，导致了另一个“意外”结果：诉讼法学界（最初也包括一些刑法学者）据此提出了持有型犯罪“证明责任倒置规则说”的议题，与主流刑法理论截然对立。
诉讼法学者认为：刑法第395条第1款中的“不能说明来源的”、第282条第2款中的“拒不说明来源与用途的”规定，实质是我国刑法明确规定的一种针对具体犯罪的证明责任倒置的程序规范，是对传统被告人不承担证明责任原则的一个突破。[28]“现行刑法所确立的‘巨额财产来源不明罪’，明确要求被告人在检控方证明其收入与支出存在巨大差额之后，承担证明该差额合法所得的责任。这在诉讼理论上被解释为被告人不承担证明责任的‘例外’。……可见，在现行刑法中，被告人已经被赋予了一定的证明责任。那种认为被告人不承担证明责任的观点显然已经不合时宜了。”[29]“首先是由司法机关负证明责任，要以确实、充分的证据证明被追诉者是国家工作人员，他的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大。之后，对于来源合法的证明责任，将由被告人承担。”[30]非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，“证明责任的分配与前罪相同。”[31]基于持有型犯罪的同质性，诉讼法学者将上述认识推及到其他持有型犯罪，“如果辩方不能用证据证明被告人携带毒品的合法性或合理性，法官就可以推定被告人行为属于非法持有并判其有罪。”[32]这就是诉讼法学界关于我国持有型犯罪存在证明责任倒置规则的由来。目前，这个命题在诉讼法学界是自明之理，广泛见之于国内刑事诉讼法学的教材、专著中，被认为是中国特色的证明责任制度内容之一。至于为什么持有型犯罪存在例外的证明责任倒置规则，诉讼法学者会认为，这是立法者为了减少控方证明责任（或内容）、提高司法效率的目的而做出的。
诉讼法学界的观点遭到了刑法学界的一致批评，认为“诉讼法上的误解来源于实体法上把握的不确。”[33]理由如下：
第一，根据持有型犯罪的立法原理，为了减少或减轻控方证明责任、提高司法效率，立法者不是通过创立什么证明责任倒置规则，而是通过创立一种以持有为行为的犯罪构成。“持有型罪名减轻了公诉机关的证明责任，这是由犯罪构成决定的，但并未改变证明规则。”[34]刑法学界的批评是站得住的，因为我们尚未发现有关立法者在持有型犯罪中确立证明责任倒置规则以减少控方证明责任的权威文献，相反，立法者通过将持有事实设置为犯罪，不需要查明持有物品具体来源与用途，以解决控方可能遭遇的证明困难问题的观点可谓共识。
第二，从司法实践来看，司法机关在追诉持有物品的来源与用途时仍负有常规的证明责任，如上述最高审判机关对“不能说明”的司法解释，追诉机关显然不可能仅凭被告人、犯罪嫌疑人是否能说明来决定自己是否放弃追诉，能否查明持有物品的具体来源与用途，说到底还是追诉机关的事情，责令被告人、犯罪嫌疑人的说明只是其中一个环节而已，这里没有减轻或转移追诉机关的证明责任。“行为人是否存在巨额财产来源不明的事实，行为人所持有的国家绝密、机密文件、资料、物品的来源、用途是否合法，在法律规定上，是要求司法机关去查明的。在司法实践中，也是由司法机关查证的，并不是行为人供述来源、用途不明就认定来源不明，用途不清；也不是行为人辩解来源、用途合法、正当，就认定来源、用途合法、正当。相反，司法机关必须在被告人的说明基础上进行深入调查核实，以证实其说明的真伪，以最终确定指控罪名和事实是否成立。”[35]
第三，即使刑法学界内部将“拒不说明来源与用途”、“不能说明来源的”视为一种“正常的程序活动”的“多余说”观点，也反对诉讼法学界将这种“程序性规定”进一步理解为“证明责任倒置规则”。“法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看，这是多余的。……这多余的写法还给人以主体负有说明义务的错觉。……这里并没有特别规定被告人的证明责任，也说不上什么证明责任转移的问题。”[36]可见，“多余说”虽把“不能说明来源的”的程序活动结果与其背后的程序混淆，但是也认为那个程序只是一种“正常的工作程序”，不是一种特殊的“证明责任倒置规则”。
除前文所归纳的刑法学界对“证明责任倒置规则说”的批评之外，笔者认为，“证明责任倒置规则说”的失当之处还在于以下方面。
首先，持有型犯罪的确立，是为了解决司法实务中有时难以查明刑法规定物品的具体来源与用途，因而难以按关联犯罪来追究刑事责任，可能导致放纵犯罪的情况下，立法者放弃这种查明要求，就已查明的持有事实确立刑事责任。因此，就持有型犯罪成立而言，立法已经放弃了对持有物品具体来源与用途的证明要求，这不是一个控方证明责任转移的问题，而是根本上就不存在这个证明责任。
其次，“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”背后的诉讼程序，并非追究持有型犯罪的诉讼程序，而是追究其关联犯罪的诉讼程序，这是一个普通的诉讼程序。犯罪嫌疑人、被告人的说明来源活动是刑诉法第118条（原第93条）规定的正常适用，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的询问，必须如实回答”。立法者利用这个普通的程序活动可能产生的一种客观情势（“不能查明持有物品的来源与用途”）作为持有型犯罪成立的条件，不仅没有创立一种针对个别犯罪的特殊的证明责任倒置规则，相反，是利用既有诉讼制度和规则的运行结果来证成持有型犯罪。
具体而言，司法机关在查明了特定持有事实时（包括行为人持有毒品、枪支、国家工作人员持有巨额财产等），就要进一步查明行为人持有物品的具体来源、用途或目的，以追究关联犯罪。这种查明包括司法机关根据刑事诉讼法第118条规定，要求犯罪嫌疑人、被告人说明来源，而犯罪嫌疑人、被告人“必须如实回答”。如果犯罪嫌疑人、被告人说明了来源（具体合法来源或具体非法来源），并经查证属实，那么司法机关就可以做出无罪（说明来源合法的情况）或构成关联犯罪（说明了具体非法来源）处理；而如果犯罪嫌疑人、被告人不能说明，拒不说明或说明了无法查实，司法机关也无法自行查明的情况下，如果没有持有型犯罪的规定，其直接诉讼后果只能是判决无罪，这可能放纵犯罪。但为了严密刑事法网，堵截犯罪，提高司法效率，立法者在这个诉讼活动中寻找到惩治持有行为的时机，即利用已查明的持有特定物品事实，协同行为人拒不说明、虚假说明、不能说明以及说明了不能核实和司法机关无法自行查明等的“综合”客观情势作为条件，确立了持有型犯罪以堵截犯罪。所以，犯罪嫌疑人、被告人的说明其实是关联犯罪刑事追诉的正常程序环节，立法者只在此利用这个追诉活动的一种不能证成情况作为前提条件来设立相应的犯罪，而没有另外确立程序性规则。如果认为这个说明活动是一种所谓的证明责任倒置规则，毋宁说刑诉法第118条规定是证明责任倒置规则。遗憾的是诉讼法理论从未这样认识。
最后，刑诉法学界的立场建立在片面理解的基础上。“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”的完整含义，包括两个侧面：一是行为人拒不说明，虚假说明，不能说明等行为侧面；二是司法机关也无法查明，查明不属实等追诉侧面。二者缺一不可，共同构成“不能查明持有物品的具体来源与用途的”的综合客观情势。刑诉法学界只在行为人说明行为侧面表象上提出其命题，结论自然疑问重重。
可见，刑事诉讼法学者的“证明责任倒置规则说”，是脱离持有型犯罪的立法原理在表面、片面化理解条文的基础上，机械适用证明责任理论的结果。
（三）误入歧途的“附加条件”程序性解释
通过前文对“多余说”和“证明责任倒置规则说”的分析与辩析，归纳为以下几点结论：
第一，持有型犯罪是立法者在追究关联犯罪的诉讼过程中，就查明的持有事实，利用诉讼运行可能产生的一种客观情势，即“不能查明持有物品的来源与用途的”作为条件，确立的一种补漏性、堵截性罪名，它与其关联犯罪共同拥有一个诉讼程序（或者并未自创独立的诉讼），是其原先诉讼的一种“副产品或半成品”。这个普通诉讼是以追究关联犯罪为优先目的，只是对现有诉讼制度与规则的适用，只是追诉关联犯罪未“成功”的情况被立法者作为持有型犯罪成立的条件，不存在证明倒置的问题。
第二，所谓“说明来源活动”实际是追究关联犯罪的普通诉讼中“被告人如实回答”的环节，它是我国刑事诉讼中一般性的、常见的诉讼环节，是刑诉法第118条在追究关联犯罪诉讼过程中的具体实践，这里并不存在“证明责任倒置规则”。
第三，持有型犯罪的“附加条件”，实质是追究关联犯罪的诉讼中可能出现的一种客观情势（“不能查明持有物品的来源与用途”）。本来其直接程序后果是无法追究关联犯罪，但立法者为了严密法网，利用这种程序性客观情势作为追究已查明持有物品事实刑事责任的前提条件，赋予了其新的规范意义，成为持有型犯罪不可或缺的客观条件。
所以，“附加条件”是持有型犯罪成立的事实条件，而不是一种程序性规则。理论上关于我国持有型犯罪的“附加条件”的程序性立场，在基本判断上存有误解，在解释方向上误入歧途。“附加条件”留在实体法领域予以把握，更为可取。
三、“附加条件”在持有型犯罪成立中的地位与作用
祛除笼罩在“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”上的程序性迷思之后，即可顺理成章地在实体法领域审视“附加条件”在持有型犯罪成立中的地位和作用，理清其与持有型犯罪构成之间的关系。这里，同样充满似是而非与歧见分呈。
（一）“不作为说”及其反驳：“附加条件”不是行为
所谓“不作为说”，是指在将巨额财产来源不明罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”视为犯罪实体要件的前提下，提出二者是一种“不作为”，两罪是不作为犯罪的观点。该说认为持有事实只是犯罪成立的前提条件，产生行为人说明来源（合法）的义务，“拒不说明来源与用途”才是犯罪成立的关键。
如有学者指出：“本罪（指巨额财产来源不明罪——引者注）在客观方面表现为在财产或者支出明显超过合法收入时，不能说明来源的行为（不作为）……本罪的实行行为是不作为。”[37]“所谓‘拒不说明来源与用途’，是指有权机关责令其说明所非法持有的属于国家秘密的文件、资料和其他物品的来源和用途时，行为人以不作为的方式拒不回答或者作出不能证实的回答。”[38]非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪“是纯正的不作为犯”。[39]
“不作为说”在目前较有影响，但未被主流理论所接受。概括学界对“不作为说”的批评，主要包括以下几个方面。
第一，这种观点从根本上背离了主流观点关于巨额财产来源不明罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪属于持有型犯罪的基本定性，认为两罪的本质或关键在于拒不说明来源与用途的不作为，而不是持有行为。然而，根据学界基本共识，两罪作为一种补充性、堵截性罪名，是立法者为了解决司法实务中有时难以查明持有物品的具体来源与用途，无法按关联犯罪处理的情况下，就查明的持有事实设定刑事责任的犯罪。“持有犯罪的实质危害在于其非法持有的本身，而不在于行为人是否承认、说明持有物品的来源和用途”。[40]“不作为说”背离了这个立法原理。
第二，该观点将巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”，在限缩意义上理解为“拒不说明来源与用途”行为，与立法规定和司法实践明显不符。根据司法解释，“不能说明来源的”不仅包括拒不说明，也包括不能说明、虚假说明以及司法机关也不能查明等意蕴，这个解释符合设立本罪的刑事政策目的和功能。对“不作为说”作限缩解释，明显是为了迎合不作为的基本框架和基本要素。非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的“拒不说明来源与用途的”，也不是限于其字面含义（见本文第一部分），它实际与“不能说明来源的”是同质的。
第三，就不作为的一般规范结构来看，“不作为”包括“应为、能为和不为”三个要素，但“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”的，其作为义务源自何处？而且，根据前面讨论，二者实际上都包括“不能说明”的，至少对这种“不能说明”的，明显不具有“能为”属性，而不“能为”又怎么能够成立不作为呢？
笔者赞同主流立场对“不作为说”的批评，同时认为，“不作为说”还有其他方面的问题。
首先，巨额财产来源不明罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪之所以能够发挥着严密刑事法网、堵截犯罪的刑事政策功能，在于其持有行为构成，这不是不作为行为构成所能具备的。如前述，如果将其解释为不作为，则意味着司法机关仅因为持有人拒不说明来源就可以按两罪处理，这是放纵犯罪。
其次，巨额财产来源不明罪的侵犯客体主要是国家工作人员的廉洁性，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的侵犯客体是国家的保密制度，都不是对说明义务的违反，上述廉洁制度和保密制度只能由持有行为侵犯，而不是由“拒不说明来源的不作为”侵犯。
最后，“不作为说”将“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”解释为不作为行为，也是将二者与其背后的说明程序相混同的结果。这里，“不作为说”不仅将二者混淆为其背后的程序（即犯罪嫌疑人、被告人的说明），而且将这种程序性说明看作是一种实体行为。“不能说明来源的”等“附加条件”实际指的是这种程序活动的结果。
可见，在实体理论视角下对持有型犯罪“附加条件”的考察，要坚持持有行为对犯罪成立的关键意义，坚持“附加条件”对犯罪成立的条件意义，而且是一个客观事件而非一个行为。对此，立足于有学者的意见十分中肯：“从现行刑法规定来看，本罪（指巨额财产来源不明罪——引者注）的行为形式理解为持有较为妥当。在本罪的客观行为中，国家工作人员持有明显超出合法收入的财产，且差额巨大，是构成犯罪的关键。而本人不能说明其来源的合法性，是本罪构成的另一个条件。”[41]这里，肯定持有行为在犯罪成立中的根本性意义，也肯定“附加条件”是犯罪构成的另一个客观条件；但并没有具体说明“附加条件”在犯罪成立中的具体作用问题，留有遗憾。
（二）“附加条件”是立法拟制持有行为“非法性”的根据
其实，迄今为止，实体理论在持有型犯罪的“附加条件”上的“纠结”，很大程度上就在于没能认清“附加条件”在犯罪成立中的具体作用。笔者认为，持有型犯罪中的“非法持有”其实是法律拟制意义上的，而“附加条件”则是这个法律拟制的客观根据。
1.在巨额财产来源不明罪中，“不能说明来源的”作为追究持有行为刑事责任不可缺少的“附加条件”，起到立法拟制持有行为“非法性”客观根据的作用。
巨额财产来源不明罪本质上是国家工作人员“非法持有”明显超过合法收入、差额巨大的所得。“刑法第395条第1款所规定的罪行本质特征在于国家工作人员非法持有巨额的财产，其核心行为和社会危害在于非法持有。”[42]在该罪中，仅国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大财产的事实不足以表明其非法性、犯罪性，如果仅在此事实上设置刑罚，缺乏正当性。为此，立法者在国家工作人员持有差额巨大的财产基础上，利用“不能说明来源的”客观情势，规定在此条件下“差额部分以非法所得论”，从而将国家工作人员的单纯持有事实拟制为“非法持有”，确立刑事责任，体现了刑罚的公正价值。因此，“不能说明来源的”作为该罪成立的重要前提条件，其实起着立法拟制持有事实为非法持有的客观根据的作用。
2.非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪等其他持有型犯罪的“附加条件”，同样是立法拟制持有行为“非法性”的客观根据。
（1）“非法持有”是对“不能查明持有物品具体来源与用途”情况下持有的法律拟制
持有分合法持有和非法持有。只有“非法持有”枪支、弹药、毒品、假币等刑法规定的特定物品，才能构成持有型犯罪。那么，如何认定持有型犯罪中的“非法持有”呢？
一种观点认为，我国刑法中的持有本身就是非法的，其非法性来源于持有了刑法规定的特定物品，如枪支、弹药、毒品、淫秽物品等违禁物或危险品。因为持有上述违禁品、危险物品就具有潜在的社会危险性，甚至危害性，以维护社会秩序与安全为首任的刑法就将这些持有规定为犯罪，因此“犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。”[43]此观点存在明显破绽：“精神病患者或其他病患者，通过正常的医疗途径持有和使用一定数量的精神药品和麻醉药品；依法运输、管理、使用毒品的人们在工作范围内持有毒品等，都属于合法持有毒品”。[44]事实上，持有只是一种状态，持有一定物品（即便是法律规定的管制物、禁止物），本身并不能说明其是合法持有，还是非法持有，如一个普通公民持有枪支通常是非法的，但也可能是合法的（如处于山区的猎户，可能被允许持有枪支），一个警察持有枪支一般是合法持有，但如果持有多支枪，就可能是非法持有，单就持有枪支行为而言，并不能说明合法与非法。可以说，持有对象性质不能决定持有是非法还是合法，关键要看来源。
最高审判机关在关于审理非法持有枪支、弹药罪等案件的司法解释[45]中提出了另一个评价标准，认为“非法持有”是“指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。”确实，在持有特定物品的前提下，如果持有人不具有资格或条件，而且“违反相关管理法律、法规，擅自持有”，就是非法持有。这比前者一概将持有枪支行为视为非法持有的观点明晰而科学。但是，这个定义也有缺陷：第一，“违反管理法律法规，擅自持有”的认定，包含了查明持有物品来源的意蕴，这与持有型犯罪“不能查明持有物品来源与用途”的特征相悖。第二，“不具备持有条件或资格”（即不符合配备、配置枪支条件）的标准模糊、笼统。如一个普通农民，不具有资格持有炸药，但是经过批准，暂时可以持有一定量炸药进行一定的采石活动，就是合法持有；而如果一个警察具备配备枪支条件或资格，但持有两支枪，也可构成非法持有。他们究竟是具备条件，还是不具备条件呢？其实，如果将不具备持有资格条件作宽泛的理解，那么这种资格认定本身也有查明了来源的意味，且与“违反法律、法规，擅自持有”同义反复。第三，依这个定义，典型的例子是这样的情况：一些能够查明具体非法来源的非法持有，如盗窃、抢夺后的非法持有，属于“不符合配备、配置枪支条件的人，违反法律、法规规定而擅自持有”，而这是持有型犯罪所排除的。可见，这个定义也是不准确的，难以为持有型犯罪中“非法持有”的认定提供准确的标准。
在笔者看来，持有型犯罪中“非法持有”，既非根据持有对象、持有人资格条件来认定，也不是依赖具体来源来认定，而是具有特定意域的，即是“不能查明持有物品具体来源的”（排除了具体合法来源或具体非法来源）情况下的持有。如果能够查明持有物品的具体来源与用途（具体合法来源或具体非法来源），就无关持有型犯罪中的“非法持有”。如前所述，一个公民如果经过合法批准持有枪支、弹药，那么就是合法持有，如果查明是偷来的则为非法持有，对于这种真正的非法持有，将会按照盗窃枪支罪（关联犯罪）来处理，而只有不能查明其来源的（包括具体合法来源和具体非法来源）的持有，才是这里所需要的“非法持有”，它是对“不能查明持有物品的来源和用途”的法律拟制，这与巨额财产来源不明罪的非法性认定逻辑是一致的，都是建立在“不能查明持有物品具体来源与用途的”的事实基础上。
（2）持有型犯罪的“非法性”是抽象的、不真正意义上的。
一般来说，一种行为的非法性在于行为对规范的违反。持有是一种人对物的控制、支配，是行为后的一种状态，行为人持有某物的状态本身并不能说明其合法与非法。持有这种事后状态的合法与非法一般取决于之前行为合法与非法（即具体来源合法或非法），如经过批准登记获得配备枪支，就是合法持有，而盗窃、抢夺来的枪支，就是非法持有，但这种根据具体来源的认定不是持有型犯罪的惩治对象，持有型犯罪惩治的“非法持有”，是指“不能查明持有物品具体来源与用途（具体合法来源和具体非法来源）”的持有。
也就是说，持有型犯罪的“非法持有”实际上是排除了真正意义上的非法持有（真正意义的非法持有按照关联犯罪处理），而是一种拟制意义上的非法持有，是既不能说明具体来源合法，也不能说明其具体来源非法的情况，是无法查明其具体来源合法和非法来源的情况。严格而言，这种情况不能被认为是“非法持有”的，但为了严密法网，防止放纵犯罪，立法者对“不能查明具体非法来源和合法来源的”模糊领域推定为非法，设立罪名予以打击，因而能起到堵截犯罪作用。
因此，持有型犯罪的“非法性”其实是一种特指的、抽象的、拟制意义上的非法。它同巨额财产来源不明罪中的“非法”一样，都是一种不真正意义上的非法。“不能查明持有物品的来源与用途的”客观事实，就是这种不真正意义上的“非法”的认定基础。
（三）我国的持有型犯罪：持有的客观事实加“附加条件”
事实上，对于几种典型的持有型犯罪，行为人持有刑法规定的特定物品的客观事实，再加上“不能证明持有物品具体来源和用途”，则行为人的持有行为就可以被评价为非法持有，成立持有型犯罪。如行为人持有毒品的事实+“不能查明持有物品具体来源和用途的”=非法持有毒品罪。换言之，典型的持有型犯罪罪状其实是对前述两项事实的法律拟制表述，目前在通说教材中，典型持有型犯罪构成是一种法律拟制意义上的犯罪构成。刑法将典型持有型犯罪一般表述为：非法持有特定物品的行为，也可以采用其事实原态：“持有特定物品（毒品、枪支、假币等），不能证明持有物品具体来源与用途（具体合法来源和具体非法来源）”的行为。
巨额财产来源不明罪是以一种典型的事实原态方式表述的，主流教材对该罪定义一般表述为：国家工作人员的财产、支出，明显超过合法收入，差额巨大，且不能说明来源的行为。在法律拟制意义上，巨额财产来源不明罪也可定义为：国家工作人员非法持有明显超过合法收入，差额巨大的行为。这里的“非法持有”就是对国家工作人员持有事实和“不能说明来源的”的法律拟制。当然，如果采用这种法律拟制意义上的表述方式，在理论解释上，仍需提出一个“附加条件”作为补充。然而，值得注意的是，两种表达方式不能混淆，否则就会导致理解上的混乱。
非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪是一个“不成功”的立法例，在其罪状描述中既提到了“非法”，又规定了“拒不说明来源与用途的”，将两种表述方式混在一起了。解决办法是，要么去掉“非法”，要么去掉“拒不说明来源与用途的”。持有假币罪的罪状中没有使用“非法”，也没有提到“附加条件”，也有两种解决方法，要么采用“非法持有”的表述，要么增加规定“不能查明持有假币的具体来源与用途的”。
四、余论：“附加条件”并不“附加”
持有型犯罪是我国刑法中一种新型的，具有特殊刑事政策目的的犯罪类型，只有在明确其立法原理条件下才能将这类犯罪认识清楚。特别是在因为立法技术和经验的不成熟导致条文规定多样（或混乱）的情况下，规范解释更应注重探求立法原理，而不应仅根据字面含义就“硬塞”到一定的理论框架中。围绕我国持有型犯罪的“附加条件”而产生的“多余说”、“不作为说”、“证明责任倒置说”等观点，以及由此产生的各种理论争议，都源于没有对“附加条件”的规范实质及立法原理认识清楚，在表面化的理解上，牵强适用传统理论。
“附加条件”是我国持有型犯罪成立的一个重要实体条件，充当法律拟制的客观基础。从立法原理上说，单纯的持有物品客观事实本身，无论其持有普通财物，还是持有刑法所规定的那些危险品、管制物（如毒品、枪支、弹药、假币等）；无论是一般公民持有，还是具有一定身份、资格的人持有（如警察，管理毒品、假币的工作人员等），都不能因此确定为合法还是非法。真正的合法或非法持有依赖于造成持有状态之前的行为合法与非法，但一旦查明了持有状态之前行为的合法与非法，那么，就可以直接按照其行为确定无罪或成立相应的犯罪，这不是立法者确立持有型犯罪的目的。立法者着眼于司法机关“不能查明来源与用途”情况下的持有，在这种情况下，推定（拟制）持有行为为非法持有，在一种不真正的（或法律拟制意义上的）非法持有的含义上追究刑责。持有型犯罪因此具有法律拟制的性质，它是对“持有特定物品事实+不能查明持有特定物品的具体来源与用途的”这样的客观事实的综合评价。“附加条件”实际上并没有“附加”，而是我国持有型犯罪成立的重要实体条件。